El pasado 9 de septiembre de 2021, el Honorable Consejo de estado, unificó criterios mediante sentencia de Unificación frente a un tema bastante polémico como lo es la contratación por orden de prestación de servicios con las empresas del estado del orden nacional y territorial.

Y es que si bien la orden de prestación de servicios está autorizada en las entidades estatales siempre cuando sean para la realización de funciones que no pueda llevar a cabo el personal de planta o donde se requiera servicios especializados, esta figura en algunos de los casos ha sido usada para enmascarar verdaderas relaciones laborales y evadir el pago de prestaciones sociales a favor de quienes debieron ser vinculados a la planta.

Debido a lo anterior, y al uso desbordado de esta figura, el Consejo de estado en la mencionada sentencia establece tres reglas importantes con el fin de mitigar las relaciones laborales encubiertas o subyacentes, dichas reglas son las siguientes:

• La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia.
• La segunda regla establece un periodo de 30 días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.
• La tercera regla determina que, frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal.

Con las dos primeras reglas, se busca que los contratos de prestación de servicio no sean usados para encubrir de manera indefinida las funciones permanentes en la entidad estatal que los contrate, sino que realmente atiendan situaciones especiales y contingentes, por ello limita el tiempo de duración del contrato de OPS, indicando que se deberá contar con los estudios previos que señalen las razones por las que el personal de planta no puede realizar las funciones a contratarse y porque las mismas deben ser ejecutadas por una persona natural o jurídica ajena a la Entidad.

Dentro del Gremio de la medicina esta sentencia es de relevancia por cuanto las empresas sociales del estado son un lugar de trabajo para la gran mayoría de profesionales de la salud en el territorio Nacional. El contrato de prestación de servicios ha sido usado en la mayoría de los casos